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Author:井垣太介 (Taisuke Igaki)
日本及び米国NY州弁護士
 @西村あさひ法律事務所

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米国におけるM&A契約条項の分析(その7)

14.No-Shop、Non-Solicit、Non-Compete条項

M&A交渉の際に売主が他の買主を探してはいけないとするのがNo-Shop条項です。詳細は、取引保護措置やGo-Shop条項に関するこれまでのコラムで述べたとおりですが、買主としてはDue Diligenceや契約交渉に注いだ時間と費用が無駄にならないように、他の競合買主が現れることを嫌うのが通常ですので、その結果として、近年のM&A契約では、ほとんどのケースにおいてNo-Shop条項が採用されています。ただし、売主側の取締役のFiduciary Dutyを履行するため、大型案件では純粋なNo-Shop条項ではなく、契約締結後に競合買主を探すことを認めるGo-Shop条項の利用が年々盛んになってきています。

続いて、売主側が事業を売却した後に同様の事業を再開したり、買主側に移った従業員や役員を引き抜いたり、従前の顧客を取り戻そうとすれば、買主側は円滑な事業運営ができなくなってしまいます。そこで、売主側は、一定期間競合事業を営まないこと(Non-Compete条項)、および、一定期間従業員や顧客を引き抜かないこと(Non-Solicit条項)を約束するケースがあります。おおよその目安ですが、Non-Compete条項・Non-Solicit条項ともにバイアウト案件の半数くらいで採用され、その義務負担期間は、Non-Compete条項が3年程度、Non-Solicit条項が2年程度ではないかと思われます。なお、顧客が誰と取引するかというのは契約自由の原則の下で本来コントロール不能なものですから、「顧客に対するNon-Solicit条項」というのは、「従業員・役員に対するNon-Solicit条項」ほどメジャーではありません。

15.情報のアップデートに関するコベナンツ条項

M&Aの際には、売主側から買主側に多種多様の情報が提供されますが、契約の締結時とクロージングの間にタイムラグがあると、その間に、既に提供された情報に含まれていた事実関係や権利関係が変わってくることがあります。このような場合、買主側としては最新の情報を提供し直して欲しいと考えるでしょうし、他方、売主側としても、情報の訂正をしないままでクロージングを迎えると表明保証違反になってしまう可能性がありますので、情報のアップデートをしたいと考えることでしょう。
そこで、M&A契約には、以下のような文言で、「情報のアップデートに関するコベナンツ条項」を入れることがあります。

Between the date of this Agreement and the Closing Date, Seller will promptly notify Buyer in writing if such Seller or any Acquired Company becomes aware of any fact or condition that causes or constitutes a Breach of any of Seller's representations and warranties as of the date of this Agreement.
(訳:
本契約締結日からクロージング日までの間に、売主が本契約締結日付けで行なった表明保証事項の違反につながるような事実または条件を売主または被買収会社が発見した場合、売主は買主に対し速やかにそれを書面で通知する。)

上記の書き方は、「情報のアップデートができる」とするに留まり、アップデートの義務までは負わせないものとなっていますが、近年の実務上は、売主側にアップデートの義務まで負担させるケースの方が増えていると感じます。また、情報の変更を伝えられた買主側としては、通常、契約を解除するか、その変更された情報を了解するかの選択権が与えられます。この点、売主側の情報のアップデート権ないし義務のみを定め、買主側のオプションについて書いていない契約書もよく見受けられますが、買主側は、修正された情報の内容によっては買収を断念したいと思ったり、補償の対象として欲しいと考えたりするケースもあると思いますので、買主側の採り得る措置についても明記しておく方が後日の紛争回避につながると考えます。

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