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Author:井垣太介 (Taisuke Igaki)
日本及び米国NY州弁護士
 @西村あさひ法律事務所

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米国におけるM&A契約条項の分析(その6)

12."10b-5" representation

アメリカの証券取引所規則10b-5というのは、1934年の証券取引所法10条(b)項に基づいて、SECが1942年に定めた詐欺防止条項ですが(詳細は、<インサイダー取引規制について(その6)~アメリカのルール~>にて紹介しています)、M&Aの契約書においては、この10b-5の文言を一部利用して、以下のような表明保証条項が入れられることがあります。

No representation or warranty of Seller in this Agreement and no statement in the Disclosure Letter omits to state a material fact necessary to make the statements herein or therein, in light of the circumstances in which they were made, not misleading.
(訳:
本契約における表明保証および開示書類における説明は、それらがなされた際の状況に照らして、誤解を招かないようにするために必要な重要事実の開示を省略していないこと。)

これは、別名、"catch-all" provisionとも言われます。すなわち、個別の表明保証条項で拾い切れていない可能性がある細かな事項について、この"10b-5" representationで網羅的に拾ってしまい、売主に「不実表示をしていない、重要事項も隠していない、または、それに相当するような詐欺的説明もしていない」と表明保証させることで穴をなくそうというわけです。

さて、買主側の弁護士から"10b-5" representationを入れて欲しいと言われたら、売主(側弁護士)としてはどう対応すべきでしょうか? 売主にとって表明保証事項は少ないに越したことはありませんから、できれば応じないというのが一つの答えですが、"10b-5" representationについてはとりわけ警戒しなければならない理由があります。というのも、契約書の中に"10b-5" representationを入れると、売主側は、取引所規則における10b-5責任よりも重い責任を負担してしまうからです。取引所規則における10b-5責任が認められるためには、売主側に「欺罔の意図(scienter)」があったことを買主側が立証する必要があります。10b-5の成立要件はほかにもありますが、これらを買主側が立証することが結構困難なのです。しかし、契約書で定める"10b-5" representationにおいては、「欺罔の意図(scienter)」の立証は要求されません。不実表示があり損失が発生した時点で補償の話になりますので、買主側としては、取引所規則における10b-5責任を追及するよりもかなり楽をして契約責任を追及できることになります。

こういった問題点を認識した結果か、最近のM&A契約では売主側が"10b-5" representationを契約書に入れることを拒絶し、それを買主側も承諾するケースが増えてきています。ごく最近のケースを見る限りでは、むしろ"10b-5" representationは入れない方が「流行」だと感じます。

13.その他の表明保証をしていないことの確認条項

細かくなりますが、表明保証条項の最後には、

Except for the representations and warranties of Seller contained in this Agreement and Seller’s Schedule, Seller makes no express or implied representation or warranty to Buyer.
(訳:
本契約書および売主側からの開示リストにおいて売主が表明保証した事項を除き、売主は、買主に対し、何らの明示または黙示の表明保証も行なっていない。)

という一文を入れるのが「流行」です。これは、口頭あるいは別の紙やメールで約束した、していないといった言い争いが後日発生することを防止するためですので、入れておいた方が紛争回避につながると言えるでしょう。

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