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井垣太介 (Taisuke Igaki)

Author:井垣太介 (Taisuke Igaki)
日本及び米国NY州弁護士
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IPO前の第三者割当増資/新株予約権発行

M&Aそのものではありませんが、出資もアライアンスの一部ですから、将来の株式公開を考えている会社が、上場が迫っている状況で、第三者割当増資や新株予約権の発行を通じた資金調達ができるのかという問題について、簡単に整理しておきたいと思います。

上場前の新株(予約権)発行は短期的な利益確保につながりやすいため、投資家を煽って行き過ぎた資金調達につながる可能性もありますし、他の株主との関係で公正さに疑義が生じる場合も考えられます。
よって、例えば東証であれば、東証の「有価証券上場規程第217条及び有価証券上場施行規則」により一定の規制に服することになります。
具体的には、①第三者割当増資、②従業員等以外の第三者への新株予約権、③従業員等へのストックオプションの3種類に分けて規制がなされています。

① 第三者割当増資について(規則第255条)
・ 増資自体は自由です(但し、上場承認日前日から上場日までの数週間については、上場手続の関係で実質的に募集株式割当ができません)。
・ 上場申請日の直前事業年度の末日の1年前の日以後に募集株式の割当を行っている場合には、当該割当株式を、原則として上場日以後6か月間所有しなければなりません。
・ 増資をした会社及び割当を受けた者の二者が、継続所有や情報開示への協力等に関する確約書を東証に提出しなければなりません。

② 従業員等以外の第三者への新株予約権について(規則第257条)
・ 新株予約権の割当自体は自由です(但し、上場承認日前日から上場日までの数週間については、上場手続の関係で実質的に割当ができません)。
・ 上場申請日の直前事業年度の末日の1年前の日以後に新株予約権の割当を行っている場合には、当該新株予約権及び当該新株予約権を行使した結果交付された株式を、原則として上場日以後6か月間所有しなければなりません。
・ 増資をした会社及び割当を受けた者の二者が、継続所有や情報開示への協力等に関する確約書を東証に提出しなければなりません(上記制限期間よりも前に割り当てられた新株予約権を行使した結果取得した株式については、確約書の提出不要)。

③ 従業員等へのストックオプションについて(規則第259条)
・ 割当対象は「役員又は従業員等」であり、具体的には、①申請会社の役員又は従業員、②申請会社の子会社の役員又は従業員を指します。役員には役員持株会を含み、取締役、会計参与(会計参与が法人であるときは、その職務を行うべき社員を含む。)、監査役、執行役(理事及び監事その他これらに準ずる者を含む。)が該当します。なお、弁護士、会計士、顧問、大学教授等の会社協力者等や契約社員及び入社前の者は「役員又は従業員等」には該当しません。
・ ストックオプションの割当自体は自由です(但し、上場承認日前日から上場日までの数週間については、上場手続の関係で実質的に割当ができません)。
・ 上記①②とは異なり、継続所有を義務付けられる期間が、「割当日から上場日の前日まで」に短縮されます。
・ 確約書が必要である点については、上記②と同様です。

上記各規制に違反した場合、上場申請の不受理又は受理取消しというサンクションがありえますが、例外も定められています(規則第256条等)。

また、上場申請日の直前事業年度の末日の2年前の日から上場日の前日までの期間において、第三者割当等による募集株式の割当又は新株予約権の割当を行っている場合には、当該第三者割当等による募集株式等の割当の状況を、「新規上場申請のための有価証券報告書(Ⅰの部)」の中の「株式公開情報 第2 第三者割当等の概況」において記載する必要があります(価格の算定根拠も記載)。

更に詳細な規制内容については、東証のウェブサイトをご確認下さい。また、有価証券上場規程と有価証券上場施行規則については、新日本法規の証券六法にも掲載されています。
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震災関連法務(その3)

3.今後に備えて準備しておきたい事項
(1)契約条項関連

震災・津波等で契約の履行が困難になるケースを想定し、今一度、不可抗力条項に焦点を当て、自社が直接被災した場合だけでなく、部品調達先の被災、製造委託先工場の被災、被災による原材料の納品遅延等をカバーする不可抗力条項を入れることを検討する必要があります。特に国際紛争においては、契約条項が強い効力を有するため、明文化できるものは全て書いておく必要性が高いといえます。

また、最近のM&A関連の契約書においては、かなりの確率でMAC(Material Adverse Change)条項が入っています。これは米国の同時多発テロをきっかけに実務家が考案した条項で、震災や津波も十分射程範囲に入ると考えられますので、買収等の大型取引においては、ペナルティを払わずに撤退できる手段を確保するためにMAC条項の導入を検討する必要があります。

(2)データ回避   
今回の大震災の影響が大きい東北6県と茨城県には、12万社を超える企業が本社を置いていますので、被災により、顧客データ、従業員データ、契約書等の書類を喪失された企業も少なくないと思われます。かかる事態を回避するために、外部専門業者のサーバやクラウドへのデータ回避を検討している企業においては、情報漏えいを避けるための方策(業者の選定、情報管理システムの徹底、契約書における委託先の責任追及条項等)を万全にするとともに、第三者に情報管理を委託することになるため、個人情報保護法(委託先の監督に関する第22条、第三者提供の制限に関する第23条等)への対応も必要となります。

また、これを危機管理の一貫として行う場合、内部統制システムの一部として「損失の危険の管理に関する規程その他の体制」(会社法362条4項6号、同法施行規則100条1項2号)に該当し、取締役会の承認決議が必要となってきます。

(3)事業継続計画の策定   
リスク管理の一貫として、近時、企業に事業継続計画(BCP)の策定と運用が求められています。次回の災害に備えて、サプライチェーンの再構築や危機時対応について事業継続計画で定めて、「損失の危険の管理に関する規程その他の体制」として取締役会で承認し、有価証券報告書提出会社においてはこれを有価証券報告書において開示することへの期待が一層高まるものと予想されます。この流れを受けて、今後は、危機管理体制の不備について取締役の善管注意義務違反が問われる可能性は増していくものと思われます。

なお、BCPについては、毎年一定時期に見直し、必要な追加・修正を行うとともに、紙とデータの双方で保存し、かつ危機時に即対応できるようサマリー版も用意しておくことが望ましいと考えます。また、BCPには、被災地との一般的連絡手段が途絶えた場合の連絡方法、被災地の従業員が全員被災したことを前提としたシミュレーション、直接の部品サプライヤーだけでなく、更に上流の2次、3次サプライヤーまで被災した場合の部品調達方法に至るまで可能な限り具体的に記載し、かつ、生産移管工程等については実際の訓練を毎年行い、更にはサプライヤー側のBCPが整っているかについてまで気を配っておくことが望ましいでしょう。

4 終わりに  
そのほか、震災に関連する法務としては、保険関係、クレジット関係、原発事故(損害賠償)関係、事業の再建手段、会計処理や監査関係等、様々なトピックがありますが、本ブログはM&A情報ブログですので今回は割愛させていただきました。

日本企業が、今回の大震災を乗り越え、むしろこれをきっかけに国際競争力強化のための大型企業再編が行われたり、エネルギー政策の見直しによって関連分野に強い日本企業のプレゼンスが高まっていくこと、また世界において最も危機管理に強い企業集団を擁する国になることを願って止みません。

震災関連法務(その2)

(3)倒産に関する特例
今回の大震災により、製造ラインの損壊、大口取引先の被災、原材料の不足等により既に多くの企業が破産申立てを行っていますが、前記のとおり、東日本大震災による災害が特定非常災害と認定されたことによって、債務超過会社については、自ら破産を申し立てた場合又は支払不能である場合等を除き、平成25年3月10日までは裁判所による破産手続開始決定が留保されます(特別措置法5条)。

ここでは、経済的に困窮した企業、その取引先債権者、金融機関等の立場を超えて一般的な震災復興支援策について概略を述べますが、まず政府系金融機関によって、セーフティネット貸付、災害復旧貸付、事業再建資金に関する協会による保証等のための制度が整備されました。また、震災を起因とする手形不渡りについては、中小企業倒産防止共済法施行規則の改正により共済金の貸付請求ができます。

更に、金融庁からは、債務の履行遅滞や収支上の赤字が一過性のものと判断されるときには債務者区分の引下げを行う必要がないこと(金融検査マニュアルの特例措置)と、債権放棄・返済猶予等による柔軟な対応が要請されています(中小企業金融円滑化法については、法律の存続期限が平成23年3月末から平成24年3月末に延期され、かつ、監督指針において東日本大震災に関連した規定が設けられています。)。なお、金融機関自体が被災しているケースがありますので、金融機能強化法の改正や柔軟化により、公的資金の予防的注入等を活用しつつ、経営責任を問うことなく被災地の企業と金融機関が一体となって復興できるよう制度整備が図られることが期待されます。

(4)国際取引に関する問題   
今回の震災により、多くの輸出企業において納品遅れが発生しているものと思われますが、これが不可抗力(Force Majeure)条項によって救済されるか否かが論点となっています。国際取引契約において不可抗力条項が適用されるためには、契約書の文言により個別の判断が必要になりますが、一般的には、契約上の義務の免責を主張する側が、①契約締結時に予見できない事情であったこと、②履行遅滞という結果を回避できなかったことに合理性があること、③履行遅滞の範囲及び期間が最小限であることを主張、立証していかなければなりません。

完成品メーカー自体が被災し、製造及び出荷が一定期間不可能になった場合は不可抗力と認められる可能性が高いと考えますが、完成品メーカーの施設自体は被災しなかったが部品工場の被災を理由に製造遅延が不可抗力であると主張する場合には、調達先を分散させていなかったことが上記②との関連で問題になる可能性があり、かつ、代替調達先を速やかに見つけられなかった場合は上記③との関連で完全免責を受けられない可能性が出てきます。ただし、顧客側が部品調達先を指定又は承認している例も多いことから、実際には交渉によって解決されるものと考えます。

なお、部品調達先の変更や製造ラインの修復等により製造コストが増加するケースの方が多いと考えられますが、これを理由に製品の値上げを要求する理屈となりうる事情変更の原則については、必ずしも国際的に承認されているわけではなく(ヨーロッパ契約法等、かかる原則について規定しているケースもあります。)、仲裁等の国際的紛争解決手段に踏み切る場合、最終的には契約書に記載されていない事情は考慮されない可能性が高いことに留意する必要があります。

なお、不可抗力条項が契約に含まれていなかったとしても、過失責任を原則とする国では、自然災害を起因とする履行遅滞・不能については一定範囲で免責される可能性があります。例えば、日本では帰責事由があって初めて債務不履行責任が問われるところ(民法415条)、阪神淡路大震災の際の裁判例で、過失の前提として具体的な予見可能性を要求した上で、「本件大震災は、未曾有の大地震であるところ、このような規模の大地震が発生するのを具体的に予見することはできなかった」と認定し、債務不履行責任を否定したケースがあります(東京地判平成11年6月22日(判例タイムズ1008号288頁))。

続いて、放射性物質漏洩の影響により世界各国で日本製品(特に食品)の輸入規制が行われていますが、これによる外国取引先側の受領拒否が契約違反になるかという問題もあります。不当な輸入制限措置については、まず国家間の問題であり、WTOの紛争解決手続(当該輸出先国がWTOの加盟国である場合)等により解決されるべきですが、私企業間の受領拒否については、製品の性質や用途に応じた個別判断をせざるを得ず、協議で解決しない場合には仲裁・裁判等に持ち込むことになります。なお、今回の震災に起因して、国際取引に絡んで自社に損害が発生した場合、貿易保険による補償、救済の検討が必要になります。

(5)独禁法・下請法上の問題   
今回の震災のような非常時においては競業者間で種々の協力が行われることがありますが、例えば、運送料金の取り決めや配送地の分担、原材料の共同調達、生産調整、価格調整などの協力行為がカルテル(独禁法2条6項、3条)にならないように留意する必要があります。この点については、公取委事務総局から平成23年3月18日付けで公表されている「被災地への救援物資配送に関する業界での調整について」に記載された3要件(①被災地に救援物資を円滑に輸送するという社会公共的な目的に基づくものであり、②物資不足が深刻な期間において実施されるものであり、③特定の事業者に対して差別的に行われるおそれがないこと)を参考に、競争の実質的制限とならないよう、具体的な協力行為の態様について専門家を交えて検討する必要があります。なお、公取委のウェブサイトには「東日本大震災に関連するQ&A」が掲載されています。

また、放射能汚染を理由とする受領拒否などは下請事業者の責に帰すべき理由が認められない限り下請法4条違反となりますので、親事業者側でコスト負担を行わない検査の強要等のケースでは慎重な対応が必要となります。

震災関連法務(その1)

先週は、多数の日本企業が、東日本大震災を契機とする業績予想の下方修正及び特別損失(震災関連費用)の計上をリリースしました。工場等の生産設備等の復旧費用、工場操業が停止したことによる損失、被災した取引先への貸倒引当金の計上、たな卸資産の評価損等、併せると一企業で一千億円を超える特別損失を計上した企業もあり、震災関連損失は日本全体で2兆円を超えると報じられています。私が個人的に関与していたM&A案件のうち、いくつかは既に相当程度手続が進んでいたこともあり震災の影響を受けつつも無事に成約に至りましたが、他方で、対象企業の今後の事業計画が見えなくなったこと、又は買い手の資金を他の用途に使わなければならなくなったことなどから中止となった案件もあります。
 
既に相当数の震災関連法務の論稿が発表され、会社法、金融商品取引法、労働法、下請法等の各法分野における法務対応のA to Zが出揃いつつありますので、M&Aに関連するか否かに関わらず、現時点で整理されている震災関連法務を紹介した上で、企業の法務部が次の災害に向けて準備をしておきたい事項についても言及したいと思います。

1.既に一定程度整理されている事項

(1)定時株主総会対応
定時株主総会は、設定された基準日の有効期間(3か月、会社法124条2項)に照らして、毎年、決算期末日から3か月以内に開催される(会社法296条1項)旨定款に規定されていることが通常ですが、必要な公告要件を充たした上で基準日を再設定する方法により定時株主総会の開催時期を遅らせることが可能です。法務省も、震災後に、当初予定した時期に定時株主総会を開催できない状況が生じている場合には、そのような状況が解消され、開催が可能になった時点で定時株主総会を開催すれば会社法296条1項にも定款にも反しない旨公表していますので、定時株主総会開催時期に関する問題はほぼクリアされています。

なお、多くの会社は、剰余金配当基準日を定款において定めていますので、「剰余金配当の効力発生日を、定款に規定された基準日から3か月以内とする内容の株主総会決議を行う必要がある」という法規制(会社法454条1項等)に従い、当該決議が間に合わない場合には別途公告を行い、基準日を設定した上で配当を行うことになります。
続いて、被災地の株主については議決権行使が物理的に困難な状況に陥る場合があるため、株主が1000人以下の会社においては任意とされている書面による議決権行使(会社法298条1項3号)、又は電磁的方法による議決権行使(会社法298条1項4号)を認める方向での配慮が必要と考えられます。

(2)上場企業の開示に関する特例
有価証券報告書及び半期報告書は、各年度・期間経過後3か月以内(金商法24条1項、24条の5第1項)の、四半期報告書は各期間経過後45日以内(金商法24条の4の7第1項)の提出が求められ、これを徒過した場合には監理銘柄に指定され上場廃止基準の該当性が確認される実務になっていますが、「特定非常災害の被害者の権利利益の保全等を図るための特別措置に関する法律」(以下「特別措置法」といいます。)及び関連政令により、東日本大震災による災害が特定非常災害と認定され、上記報告書の提出期限が平成23年6月30日までとされたことに加え、震災により(本社が被災した場合のみならず、支店・工場や重要な取引先の被災により決算作業が困難となった場合など、間接的な影響によるものを含みます)、本来の提出期限までに有価証券報告書を提出できない3月決算企業などについて、同年9月末まで提出期限が延長されることになる見込みです。

また、証券取引所は、震災により業績見通しを立てることが困難な場合には決算短信及び四半期決算短信において業績予想を開示する必要がないものとし、かつ、震災により監査報告書又は四半期レビュー報告書において意見不表明の記載がなされた場合であっても監理銘柄指定及び上場廃止の対象にはならない(その旨の開示も不要)としています。

その他、震災により滅失・棄損した資産の帳簿価額が最終事業年度末日における純資産額の3%以上である場合には、可能な範囲で速やかに臨時報告書を提出することが求められています(金商法24条の5第4項、企業内容等開示府令19条2項5項)。また、開示とは直接関係はありませんが、東京証券取引所等の証券取引所において、震災による特別損失の計上で債務超過になった場合、上場廃止までの猶予期間を通常の1年間から2年間に延長することが発表されています。

2008年のM&A案件に関するデータ

1 日本企業が関与した案件の総額
2008年に日本企業が関与したM&A案件の総額は12兆4200億円(2007年よりもわずかにアップ)で,そのうちの約60%(768億ドル)が日本企業による海外企業買収案件で占められています。三菱UFJによるモルガン・スタンレーへの出資,武田薬品工業による米ミレニアム・ファーマシューティカルズ買収,東京海上ホールディングスによる米フィラデルフィア買収など,5000億円から1兆円クラスのディールが含まれていることも上記数字につながっていますが,思いの外Outbound案件が多いと感じられる方も多いのではないでしょうか。

2 公表後に頓挫したM&A案件
世界におけるM&Aの「中止・延期案件」は,2008年全体で1300件を超えており,日本だけでも60件ありました。これは,信用収縮で資金調達ができなかったり,対象企業のバリュエーションが困難になってあきらめたり,当事会社の株価が下落して合併比率等に関する合意が形成できなかったといったケースが多いと思われます。円高で海外企業の買収に対するモチベーションは上がっていますが,マーケットが不安定ということは対象企業の事情計画も立てにくいということですので,「リスクのあるものを安く買う」という傾向が今後も強くなると予測しています。

3 TOB
2008年に行われた国内企業によるTOBは75件で,2007年の3割減でした。これも,信用収縮により資金調達が難航した結果であろうと思います。レコフによると,国内TOBの総額は9859億円(前年比69%ダウン),TOB一件あたりの買い付け総額は131億円(前年比60%ダウン)とのことで,10月~12月のTOB案件は株券電子化の影響もあって12件(前年比3分の1)でした。

4 MBO
2008年に行われた国内企業によるMBOは15件でした。MBOについては書きたいことがたくさんあるのですが,自分自身が具体の案件に関与している関係で控えております。また機会を見て,MBOにおける注意点について書いてみたいと思っています。

各種報告書・指針・提言へのリンク

私の仕事机の脇には厚さ10センチほどの書類の束があります。これは、ここ3年弱の間に、「企業価値研究会」(*1)や経済産業省/法務省などにおいて作成・公表されたM&Aやコーポレート・ガバナンスに関する報告書・指針・提言類をプリントアウトしてファイリングしたものです。M&Aに携わっている方々は必要に応じて目を通しておられるものと思いますが、年々量が増えていっているため、今後の参照がしやすいようにリンクを整理しておきたいと思います。もし抜けているものがありましたら、ご一報頂ければ幸いです。

1.時系列による整理
平成17年3月16日付け「企業価値研究会の論点公開の骨子のメッセージ」
http://www.investment-japan.go.jp/jp/meeting/2005/0316item1.pdf
平成17年3月(企業価値研究会(第8回)の配付資料) 「敵対的買収防衛策(企業価値防衛策)の整備 企業価値研究会の論点公開の骨子と企業価値防衛指針策定に向けた対応」
http://www.meti.go.jp/committee/materials/g50307aj.html
平成17年5月27日付け「企業価値報告書~公正な企業社会のルール形成に向けた提案~」
http://www.meti.go.jp/press/20050527005/20050527005.html
平成17年5月27日付け「企業価値・株主共同の利益の確保又は向上のための買収防衛策に関する指針
http://www.meti.go.jp/press/20050527005/20050527005.html
平成17年6月経済産業省「企業価値・株主共同の利益の確保・向上のための買収防衛策に関する指針について」
http://www.rieti.go.jp/jp/events/bbl/bbl050621.pdf
平成17年11月10日付け「公正な買収防衛策のあり方に関する論点公開~買収防衛策に関する開示及び証券取引所における取扱いのあり方について~」
http://www.meti.go.jp/press/20051110002/20051110002.html
平成18年3月31日付け「企業価値報告書2006~企業社会における公正なルールの定着に向けて~」
http://www.meti.go.jp/press/20060331002/20060331002.html
平成19年8月2日付け「企業価値の向上及び公正な手続確保のための経営者による企業買収(MBO)に関する報告書」
http://www.meti.go.jp/press/20070802008/20070802008.html
平成19年9月4日付け「企業価値の向上及び公正な手続確保のための経営者による企業買収(MBO)に関する指針
http://www.meti.go.jp/press/20070904004/20070904004.html
平成19年12月18日付け「上場会社による種類株式の発行に関する提言」
http://www.meti.go.jp/report/whitepaper/sesaku01.html

2.テーマによる整理
(1) 企業価値報告書
平成17年3月16日付け企業価値研究会の論点公開の骨子のメッセージ
http://www.investment-japan.go.jp/jp/meeting/2005/0316item1.pdf
平成17年5月27日付け「企業価値報告書~公正な企業社会のルール形成に向けた提案~」
http://www.meti.go.jp/press/20050527005/20050527005.html
平成18年3月31日付け「企業価値報告書2006~企業社会における公正なルールの定着に向けて~」
http://www.meti.go.jp/press/20060331002/20060331002.html

(2) 買収防衛策
平成17年3月(企業価値研究会(第8回)の配付資料)「敵対的買収防衛策(企業価値防衛策)の整備 企業価値研究会の論点公開の骨子と企業価値防衛指針策定に向けた対応」
http://www.meti.go.jp/committee/materials/g50307aj.html
平成17年5月27日付け「企業価値・株主共同の利益の確保又は向上のための買収防衛策に関する指針
http://www.meti.go.jp/press/20050527005/20050527005.html
平成17年6月経済産業省「企業価値・株主共同の利益の確保・向上のための買収防衛策に関する指針について」
http://www.rieti.go.jp/jp/events/bbl/bbl050621.pdf
平成17年11月10日付け「公正な買収防衛策のあり方に関する論点公開~買収防衛策に関する開示及び証券取引所における取扱いのあり方について~」
http://www.meti.go.jp/press/20051110002/20051110002.html

(3) MBO
平成19年8月2日付け「企業価値の向上及び公正な手続確保のための経営者による企業買収(MBO)に関する報告書」
http://www.meti.go.jp/press/20070802008/20070802008.html
平成19年9月4日付け「企業価値の向上及び公正な手続確保のための経営者による企業買収(MBO)に関する指針
http://www.meti.go.jp/press/20070904004/20070904004.html

(4) 種類株式の上場
平成19年12月18日付け「上場会社による種類株式の発行に関する提言」
http://www.meti.go.jp/report/whitepaper/sesaku01.html


なお、企業価値研究会の議事録と配布資料は以下から入手できます。
http://www.meti.go.jp/policy/economic_industrial/committee/index.html

(*1) 経済産業政策局長の私的研究会という位置付けで、平成16年9月16日に発足。

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