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| 上場会社による100％子会社の合併方法 |
上場企業が100％子会社を吸収合併するケースは少なくないと思いますので、その際の方法について簡単に整理します。
まず、親会社側については、通常、簡易合併となり株主総会決議が要りません。
簡易合併が認められるための要件の概略は、以下の�，鯔�たし、かつ��及び��に該当しないこととされています。なお、親会社の株主の（原則）6分の1以上（会社法施行規則197条）が当該合併に反対する場合には株主総会の開催が必要となりますが（会社法796条4項）、実務上かかる可能性は少ないと思われます(*1)。
� 聞臺斬于舛�株式である場合）合併において交付される株式数が発行済株式総数の5分の１以下であること（会社法796条3項本文）
�◆‖限害饉劼料干�式が譲渡制限株式であり、かつ、合併対価の全部又は一部がかかる存続会社の譲渡制限株式である場合（会社法796条3項ただし書、同条1項ただし書）
�� 存続会社に合併差損が生じる場合（会社法796条3項ただし書、795条2項各号）
100％子会社の合併は通常「無対価の吸収合併」になりますので、上記�，肋錣頬�たし、また親会社が上場会社であれば上記�△眦�然に充足することとなります。
他方、��については、子会社が債務超過の状態になかったとしても安心はできず、親会社のB/S上に計上されている子会社の株式が消滅することとなるため、いわゆる「抱合せ株式の消滅による抱合せ損」が生じる可能性がある点に注意が必要です。
かかる抱合せ損が生じる場合には、たとえ資産超過会社を吸収合併する場合においても、簡易合併の要件である上記��を充足しないこととなり（会社法796条3項ただし書、795条2項1号、会社法施行規則195条1項、2項）、親会社において株主総会決議が必要になります。抱合せ損が生じるか否かは、概略でいえば、(1)親会社において計上されている子会社株式の帳簿価格と(2)子会社の純資産の額の比較を行って判断することになりますが、(2)については子会社の連結上の帳簿価格を用いるといった留意点もありますので、具体的な判定を行う際には、会計士、監査法人等の意見も確認するのが望ましいでしょう。
続いて、子会社側においては、略式合併を検討することになります。略式合併が認められるための要件の概略は、以下の�，鯔�たし、かつ�△乏催�しないこととされています。
�‖限害饉劼�消滅会社の総議決権の90％以上を有している「特別支配会社」（その意義については、会社法468条1項、会社法施行規則136条1項をご覧ください。）であること（会社法784条1項本文）
��合併対価の全部又は一部が譲渡制限株式である場合であって、消滅会社が公開会社であり、かつ種類株式発行会社でないとき（法784条ただし書）
上場会社による100％子会社の吸収合併の場合、上記�ゝ擇哭△里い困譴盻実�しますので、子会社側においては株主総会の開催が不要になります。
最後に、例えば、決算期が3月31日で合併の効力発生日が4月1日の場合、当該事業年度における子会社側の決算書類の作成や公告はどのように処理するべきかが問題となります。
この点、合併の効力発生日以後は、子会社の決算書類の作成及び取締役会による決定、株主総会による決議及びその後の公告といった手続を行うべき子会社の機関が消滅しているため、これらの手続はできず、かつ、その必要もないということになります。
もっとも、消滅会社の確定申告については、存続会社が行う必要がありますので留意が必要です（国税通則法6条）。
【執筆：弁護士岩谷博紀】
(*1) 詳細は、「簡易組織再編の原則と例外」をご参照ください。
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| 自己株式取得の際の財源規制 |
M&Aを行う際に、最初に自己株式をいくらか取得することで浮動株を減らして株主構成をシンプルにしたり、その後の株主総会決議を採り易くすることがあります。この自己株式の取得については剰余金の配当と同様の財源規制が有りますが、毎回会社法の条文を探さなくても良いように、簡単に整理しておきたいと思います。
� ＿饉卷�461条に基づく規制
これは、自己株式取得の効力発生日における規制です。すなわち、
分配可能額（自己株式取得と引換えに交付する金銭等の額の上限）＝ �（�配時点の剰余金の額−�∧�配時点における自己株式の帳簿価額−�Ｋ〔馨蔑瓩把蠅瓩覲憧�定科目に計上した額の合計額となりますので、この分配可能額の範囲内で取得する必要があります。上記における「分配時点の剰余金の額」は、最終事業年度における剰余金の額をベースに、最終事業年度末日後に自己株式処分／消却、減資、準備金減少、剰余金配当、吸収合併、剰余金の額の減少等を行っている場合には加減算を行うことになります。
では、かかる規制に違反した自己株式取得の効力はどうなるでしょうか？
これについては、若干の反対説はあるものの、一般的に「無効」と解されています。正確には、会社法462条1項に基づき、金銭での解決は可能となっています。しかし、そこで言う金銭とは「分配可能額を超えた部分」ではなく、条文に記載されているとおり、自己株式の譲渡人が交付を受けた金銭等の帳簿価額に相当する金銭ですので、要は、全額の返還義務が発生することになります。この条項をもって（あるいは、そもそも法令違反の株主総会・取締役会決議に基づく会社の剰余金配当等は無効であるとの理解に基づき）、分配時点における分配可能額を超えてなされた自己株式取得は違法であり無効になると解釈されています。
そして、自己株式の譲渡が無効であることを受けて会社から譲渡人に対して受領済みの譲渡代金全額の返還を求める以上、当然、取得した自己株式を譲渡人に返す必要がありますので、原状に復する面倒な手続が採られることになります。もちろん、会社法に基づく責任を負う取締役等が全額ポケットマネーで補填を行い、自己株式を譲渡した株主に迷惑を掛けないという手法も理論的には可能ですが、金額によっては現実的でないと思います。なお、会社法463条で善意の株主は求償対象外とされていますので、株主側が渋って長期に亘り解決しなければ会社としては取締役等に先に請求せざるを得ず、その場合、株主には求償できずに終わる（但し、463条2項により会社の債権者は株主に対して請求可能）ことになる可能性はあります。
�◆＿饉卷�465条に基づく規制
これは自己株式を取得した年度の決算を締めてみて初めて判明する話なのですが、結果として分配可能額がマイナスになってしまうと、その自己株式取得を行った取締役等は、会社に対して連帯して、�，修離泪ぅ淵絞�、��株主に交付した金銭等の帳簿価額総額のいずれか少ない方を支払わなければなりません。
こちらの規制は461条による規制と異なり、あくまでマイナス分の補填で済む点が異なります。
会社法上の規制はおおまかに言えば以上になりますが、自己株式取得については税務上の扱いも重要です。
すなわち、自己株式取得に伴い株主に交付される金銭を�ー�己株式対応資本金等の額と�△修谿奮阿吠�け、�，鯆兇┐詆�分はみなし配当（すなわち、受取配当金として課税される）、�◆覆垢覆錣繊⊂�渡収入金額）と譲渡株式の税務簿価との差額が株式譲渡損益として課税されることになります。
例えば、資本金が500、発行済株式総数が100、今回取得する自己株式が40、自己株式の対価として株主に交付される金額が300、譲渡株式の税務簿価が50とすれば、
�ー�己株式対応資本金等の額＝500＊40／100＝200
譲渡収入金額＝300−200＝100 ← これについて配当課税。但し、配当控除の適用あり。
譲渡益＝200−50＝150 ← これがキャピタルゲイン課税
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| 震災関連法務（その３） |
３．今後に備えて準備しておきたい事項
（１）契約条項関連
震災・津波等で契約の履行が困難になるケースを想定し、今一度、不可抗力条項に焦点を当て、自社が直接被災した場合だけでなく、部品調達先の被災、製造委託先工場の被災、被災による原材料の納品遅延等をカバーする不可抗力条項を入れることを検討する必要があります。特に国際紛争においては、契約条項が強い効力を有するため、明文化できるものは全て書いておく必要性が高いといえます。
また、最近のM&A関連の契約書においては、かなりの確率でMAC（Material Adverse Change）条項が入っています。これは米国の同時多発テロをきっかけに実務家が考案した条項で、震災や津波も十分射程範囲に入ると考えられますので、買収等の大型取引においては、ペナルティを払わずに撤退できる手段を確保するためにMAC条項の導入を検討する必要があります。
（２）データ回避
今回の大震災の影響が大きい東北６県と茨城県には、12万社を超える企業が本社を置いていますので、被災により、顧客データ、従業員データ、契約書等の書類を喪失された企業も少なくないと思われます。かかる事態を回避するために、外部専門業者のサーバやクラウドへのデータ回避を検討している企業においては、情報漏えいを避けるための方策（業者の選定、情報管理システムの徹底、契約書における委託先の責任追及条項等）を万全にするとともに、第三者に情報管理を委託することになるため、個人情報保護法（委託先の監督に関する第22条、第三者提供の制限に関する第23条等）への対応も必要となります。
また、これを危機管理の一貫として行う場合、内部統制システムの一部として「損失の危険の管理に関する規程その他の体制」（会社法362条4項6号、同法施行規則100条1項2号）に該当し、取締役会の承認決議が必要となってきます。
（３）事業継続計画の策定
リスク管理の一貫として、近時、企業に事業継続計画（BCP）の策定と運用が求められています。次回の災害に備えて、サプライチェーンの再構築や危機時対応について事業継続計画で定めて、「損失の危険の管理に関する規程その他の体制」として取締役会で承認し、有価証券報告書提出会社においてはこれを有価証券報告書において開示することへの期待が一層高まるものと予想されます。この流れを受けて、今後は、危機管理体制の不備について取締役の善管注意義務違反が問われる可能性は増していくものと思われます。
なお、BCPについては、毎年一定時期に見直し、必要な追加・修正を行うとともに、紙とデータの双方で保存し、かつ危機時に即対応できるようサマリー版も用意しておくことが望ましいと考えます。また、BCPには、被災地との一般的連絡手段が途絶えた場合の連絡方法、被災地の従業員が全員被災したことを前提としたシミュレーション、直接の部品サプライヤーだけでなく、更に上流の2次、3次サプライヤーまで被災した場合の部品調達方法に至るまで可能な限り具体的に記載し、かつ、生産移管工程等については実際の訓練を毎年行い、更にはサプライヤー側のBCPが整っているかについてまで気を配っておくことが望ましいでしょう。
４ 終わりに
そのほか、震災に関連する法務としては、保険関係、クレジット関係、原発事故（損害賠償）関係、事業の再建手段、会計処理や監査関係等、様々なトピックがありますが、本ブログはM&A情報ブログですので今回は割愛させていただきました。
日本企業が、今回の大震災を乗り越え、むしろこれをきっかけに国際競争力強化のための大型企業再編が行われたり、エネルギー政策の見直しによって関連分野に強い日本企業のプレゼンスが高まっていくこと、また世界において最も危機管理に強い企業集団を擁する国になることを願って止みません。
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| 震災関連法務（その２） |
（３）倒産に関する特例
今回の大震災により、製造ラインの損壊、大口取引先の被災、原材料の不足等により既に多くの企業が破産申立てを行っていますが、前記のとおり、東日本大震災による災害が特定非常災害と認定されたことによって、債務超過会社については、自ら破産を申し立てた場合又は支払不能である場合等を除き、平成25年3月10日までは裁判所による破産手続開始決定が留保されます（特別措置法5条）。
ここでは、経済的に困窮した企業、その取引先債権者、金融機関等の立場を超えて一般的な震災復興支援策について概略を述べますが、まず政府系金融機関によって、セーフティネット貸付、災害復旧貸付、事業再建資金に関する協会による保証等のための制度が整備されました。また、震災を起因とする手形不渡りについては、中小企業倒産防止共済法施行規則の改正により共済金の貸付請求ができます。
更に、金融庁からは、債務の履行遅滞や収支上の赤字が一過性のものと判断されるときには債務者区分の引下げを行う必要がないこと（金融検査マニュアルの特例措置）と、債権放棄・返済猶予等による柔軟な対応が要請されています（中小企業金融円滑化法については、法律の存続期限が平成23年3月末から平成24年3月末に延期され、かつ、監督指針において東日本大震災に関連した規定が設けられています。）。なお、金融機関自体が被災しているケースがありますので、金融機能強化法の改正や柔軟化により、公的資金の予防的注入等を活用しつつ、経営責任を問うことなく被災地の企業と金融機関が一体となって復興できるよう制度整備が図られることが期待されます。
（４）国際取引に関する問題
今回の震災により、多くの輸出企業において納品遅れが発生しているものと思われますが、これが不可抗力（Force Majeure）条項によって救済されるか否かが論点となっています。国際取引契約において不可抗力条項が適用されるためには、契約書の文言により個別の判断が必要になりますが、一般的には、契約上の義務の免責を主張する側が、�〃戚鹹�結時に予見できない事情であったこと、�⇒�行遅滞という結果を回避できなかったことに合理性があること、�Ｍ�行遅滞の範囲及び期間が最小限であることを主張、立証していかなければなりません。
完成品メーカー自体が被災し、製造及び出荷が一定期間不可能になった場合は不可抗力と認められる可能性が高いと考えますが、完成品メーカーの施設自体は被災しなかったが部品工場の被災を理由に製造遅延が不可抗力であると主張する場合には、調達先を分散させていなかったことが上記�△箸隆慙△婆簑蠅砲覆覯椎柔�があり、かつ、代替調達先を速やかに見つけられなかった場合は上記��との関連で完全免責を受けられない可能性が出てきます。ただし、顧客側が部品調達先を指定又は承認している例も多いことから、実際には交渉によって解決されるものと考えます。
なお、部品調達先の変更や製造ラインの修復等により製造コストが増加するケースの方が多いと考えられますが、これを理由に製品の値上げを要求する理屈となりうる事情変更の原則については、必ずしも国際的に承認されているわけではなく（ヨーロッパ契約法等、かかる原則について規定しているケースもあります。）、仲裁等の国際的紛争解決手段に踏み切る場合、最終的には契約書に記載されていない事情は考慮されない可能性が高いことに留意する必要があります。
なお、不可抗力条項が契約に含まれていなかったとしても、過失責任を原則とする国では、自然災害を起因とする履行遅滞・不能については一定範囲で免責される可能性があります。例えば、日本では帰責事由があって初めて債務不履行責任が問われるところ（民法415条）、阪神淡路大震災の際の裁判例で、過失の前提として具体的な予見可能性を要求した上で、「本件大震災は、未曾有の大地震であるところ、このような規模の大地震が発生するのを具体的に予見することはできなかった」と認定し、債務不履行責任を否定したケースがあります（東京地判平成11年6月22日（判例タイムズ1008号288頁））。
続いて、放射性物質漏洩の影響により世界各国で日本製品（特に食品）の輸入規制が行われていますが、これによる外国取引先側の受領拒否が契約違反になるかという問題もあります。不当な輸入制限措置については、まず国家間の問題であり、WTOの紛争解決手続（当該輸出先国がWTOの加盟国である場合）等により解決されるべきですが、私企業間の受領拒否については、製品の性質や用途に応じた個別判断をせざるを得ず、協議で解決しない場合には仲裁・裁判等に持ち込むことになります。なお、今回の震災に起因して、国際取引に絡んで自社に損害が発生した場合、貿易保険による補償、救済の検討が必要になります。
（５）独禁法・下請法上の問題
今回の震災のような非常時においては競業者間で種々の協力が行われることがありますが、例えば、運送料金の取り決めや配送地の分担、原材料の共同調達、生産調整、価格調整などの協力行為がカルテル（独禁法2条6項、3条）にならないように留意する必要があります。この点については、公取委事務総局から平成23年3月18日付けで公表されている「被災地への救援物資配送に関する業界での調整について」に記載された3要件（�“鏈卉呂傍澑臺�資を円滑に輸送するという社会公共的な目的に基づくものであり、�∧�資不足が深刻な期間において実施されるものであり、�Ｆ団蠅了�業者に対して差別的に行われるおそれがないこと）を参考に、競争の実質的制限とならないよう、具体的な協力行為の態様について専門家を交えて検討する必要があります。なお、公取委のウェブサイトには「東日本大震災に関連するQ&A」が掲載されています。
また、放射能汚染を理由とする受領拒否などは下請事業者の責に帰すべき理由が認められない限り下請法4条違反となりますので、親事業者側でコスト負担を行わない検査の強要等のケースでは慎重な対応が必要となります。
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| 震災関連法務（その１） |
先週は、多数の日本企業が、東日本大震災を契機とする業績予想の下方修正及び特別損失（震災関連費用）の計上をリリースしました。工場等の生産設備等の復旧費用、工場操業が停止したことによる損失、被災した取引先への貸倒引当金の計上、たな卸資産の評価損等、併せると一企業で一千億円を超える特別損失を計上した企業もあり、震災関連損失は日本全体で2兆円を超えると報じられています。私が個人的に関与していたM&A案件のうち、いくつかは既に相当程度手続が進んでいたこともあり震災の影響を受けつつも無事に成約に至りましたが、他方で、対象企業の今後の事業計画が見えなくなったこと、又は買い手の資金を他の用途に使わなければならなくなったことなどから中止となった案件もあります。
既に相当数の震災関連法務の論稿が発表され、会社法、金融商品取引法、労働法、下請法等の各法分野における法務対応のA to Zが出揃いつつありますので、M&Aに関連するか否かに関わらず、現時点で整理されている震災関連法務を紹介した上で、企業の法務部が次の災害に向けて準備をしておきたい事項についても言及したいと思います。
１．既に一定程度整理されている事項
（１）定時株主総会対応
定時株主総会は、設定された基準日の有効期間（3か月、会社法124条2項）に照らして、毎年、決算期末日から3か月以内に開催される（会社法296条1項）旨定款に規定されていることが通常ですが、必要な公告要件を充たした上で基準日を再設定する方法により定時株主総会の開催時期を遅らせることが可能です。法務省も、震災後に、当初予定した時期に定時株主総会を開催できない状況が生じている場合には、そのような状況が解消され、開催が可能になった時点で定時株主総会を開催すれば会社法296条1項にも定款にも反しない旨公表していますので、定時株主総会開催時期に関する問題はほぼクリアされています。
なお、多くの会社は、剰余金配当基準日を定款において定めていますので、「剰余金配当の効力発生日を、定款に規定された基準日から3か月以内とする内容の株主総会決議を行う必要がある」という法規制（会社法454条1項等）に従い、当該決議が間に合わない場合には別途公告を行い、基準日を設定した上で配当を行うことになります。
続いて、被災地の株主については議決権行使が物理的に困難な状況に陥る場合があるため、株主が1000人以下の会社においては任意とされている書面による議決権行使（会社法298条1項3号）、又は電磁的方法による議決権行使（会社法298条1項4号）を認める方向での配慮が必要と考えられます。
（２）上場企業の開示に関する特例
有価証券報告書及び半期報告書は、各年度・期間経過後3か月以内（金商法24条1項、24条の5第1項）の、四半期報告書は各期間経過後45日以内（金商法24条の4の7第1項）の提出が求められ、これを徒過した場合には監理銘柄に指定され上場廃止基準の該当性が確認される実務になっていますが、「特定非常災害の被害者の権利利益の保全等を図るための特別措置に関する法律」（以下「特別措置法」といいます。）及び関連政令により、東日本大震災による災害が特定非常災害と認定され、上記報告書の提出期限が平成23年6月30日までとされたことに加え、震災により（本社が被災した場合のみならず、支店・工場や重要な取引先の被災により決算作業が困難となった場合など、間接的な影響によるものを含みます）、本来の提出期限までに有価証券報告書を提出できない3月決算企業などについて、同年9月末まで提出期限が延長されることになる見込みです。
また、証券取引所は、震災により業績見通しを立てることが困難な場合には決算短信及び四半期決算短信において業績予想を開示する必要がないものとし、かつ、震災により監査報告書又は四半期レビュー報告書において意見不表明の記載がなされた場合であっても監理銘柄指定及び上場廃止の対象にはならない（その旨の開示も不要）としています。
その他、震災により滅失・棄損した資産の帳簿価額が最終事業年度末日における純資産額の3％以上である場合には、可能な範囲で速やかに臨時報告書を提出することが求められています（金商法24条の5第4項、企業内容等開示府令19条2項5項）。また、開示とは直接関係はありませんが、東京証券取引所等の証券取引所において、震災による特別損失の計上で債務超過になった場合、上場廃止までの猶予期間を通常の1年間から2年間に延長することが発表されています。
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| ドイツでの買収交渉 |
3月（2011年）には、ドイツでの現地交渉に行ってきました。日本企業によるドイツ企業の買収です。半年ほど掛けて交渉してきたのですが、段々とスケジュールがきつくなってきたため、最後はface to faceの交渉を行い一気に片付けたい！というクライアントからの要請があったため、同行させていただいた次第です。
東日本大震災の翌々日に成田から飛んだのですが、皆家族を日本に置いての海外出張ですから、仕事に集中せよという方が無理があります。しかし動いている案件を止めることもできません。全員が、交渉は2日間に限定し、必ずその2日間で合意に至るという不退転の決意で乗り込みました。
宿泊したのはマンハイムという小さな街で、フランクフルト空港から車で1時間ちょっとかかるのですが、何とものんびりした雰囲気です。今回は現地の法律事務所に応援を依頼していましたので、到着した後すぐにホテルに全員集合し、戦略会議です。私も含めて時差ボケに強い人はいいのですが、結構な強行スケジュールとなりました。
当日は、相手方の弁護士が提供してくれた法律事務所の一室で、朝から交渉が始まりました。場所はハイデルベルクという綺麗な街で（但し、街を歩く時間がなかったので、法律事務所周辺が綺麗だと感じるに留まりました）まずは皆でコーヒーを飲んで、日本の地震の話がしばらく続いた後に、契約書の話に入っていきました。交渉中もこちらは皆、日本の家族とニュースが気になります。しかし、電波が悪くブラックベリーも使えない中、嫌でも交渉に集中せざるを得ない状況でした。
タフネゴシエーターが結集していますので、お互い一筋縄では行きません。相手の利益にも配慮しつつ、ビジネスアライアンスを成功させるのだという本来の目的を忘れずに、条項の一つ一つについて丁寧に誠実に、ときに駆け引きを使いながら交渉していきます。ドイツ語と英語が飛び交う交渉は皆の頭脳的体力を徐々に奪って行きます。まだ明日があるから……ということで、初日は午後9時頃に交渉を中断し、散会となりました。
翌日も午前9時に集合です。初日はこちら側のアドバイザーとしてドイツの法律事務所のパートナー弁護士がいらっしゃったのですが、2日目は都合がつかず、私がメインネゴシエーターとなります。たまにドイツ法に関連する部分が出てきますので、そこは同席してくれた別のドイツの弁護士に確認しながらの交渉になりました。英語で交渉すること10数時間、夜中の11時過ぎにようやく契約書がまとまりました。内容が固まったことを確認するために最終ドラフトに双方がサインをして終了です（実際の調印には公証人の立会いが必要となるため、後日に回されました）。
交渉終了後に、相手方の弁護士が、−いつも事務所に置いてあるのでしょうか− シャンパンを持ってきてくれました。相手方も当方も一緒になって交渉成立を祝って乾杯し、しばらく談笑が続きましたが、こちらはやはり日本の地震の状態が気になりますので、達成感はあるものの、笑顔にはなりきれませんでした。
今回は2日間で計26時間に及ぶ交渉になりましたが、M&Aにおける本当の勝負はこれからです。ドイツでの事業展開が順調に進むことを心から願っています。
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| 米国での調停（その３） |
Mediation statementは出すタイミングも重要です。どちらかが先に出してしまうと、もう一方はそれを見て反論を追加できることになって不公平だからです。そこで、相手方の弁護士と電話で話して、合意した特定の日時に同時にmediatorと相手方当事者にメールで送信する約束をしました。その時間の10分前に相手方弁護士に「今から10分後にメールで送ります」と連絡し、時計を睨みながら丁度の時間に同時に送りました。Mediatorからは「受け取った」というメールが届き、相手方からも相手方のmediation statementが届き、一安心です。時差があるので、こういった手続も事前によく協議して決めておかなければなりません。
その後飛行機に飛び乗り、飛行機の中で相手方のmediation statementを入念に読み込んで、口頭で反論できるように詳細なメモを用意しました。時差があるため3日の夜にニューヨークに着き、早速その晩、mediatorと、まだ西海岸にいる相手方の弁護士と、3者で電話会議です。Meditorは既に両者のmediation statementを読んでいるわけですが、お互いの主張を簡単に口頭で伝えた上で、和解の方向性・可能性についてヒアリングを受けました。その後、Mediation当日の集合時間や、2日間の進め方の確認をして終了です。
Mediation当日は、mediatorのローファームに集合です。アメリカらしく、コーヒーやスナック類が豪華に飾られている待機室で、久しぶりの米国ローファームの雰囲気を味わった後、にこやかに（内心は好戦的に）相手方弁護士と握手をしてmediationが始まりました。アメリカのmediationでは、最初にopening statementというプロセスがあります。これは口頭で当事者の主張を述べる手続です。そこで相手方弁護士は、おもむろに畳くらいの大きさがあるボードを5枚ほど取り出しました。このボードは米国の陪審員向けプレゼンテーションでよく用いられるもので、大きな字で契約書の条項が貼り付けられています。相手方の若手弁護士が、法廷映画の俳優のように、流暢に、今回の契約書の内容と紛争の概要、相手方の主張を説明します。すると、いきなりmediatorから質問が出されます。手馴れているようです。こちらも遠慮せずに意見を言ったため、opening statementがディスカッションになってしまい、最初から熱い口頭弁論のようになってしまいました。
途中経過は省略させていただきますが、その後、論点ごとに交渉を重ね、初日は夜7時くらいに解散となりました。翌日も朝9時からスタートし、残りの論点を解決していきます。おおよそ15時くらいでしょうか。ほとんどの条件について合意ができましたので、その後和解契約書（Settlement and Release Agreement）の作成に取り掛かります。しかし、これが大変でした。和解契約書自体はこちらでその場で案を作って提示したのですが、相手方弁護士はトランザクション系の弁護士で訴訟（紛争解決）担当ではないため、和解条項の検討をするために先方の法律事務所で待機している訴訟部門の弁護士と逐一協議を行っているようです。結局、細部にまで交渉が続き、双方の代表者が和解契約書にサインをしたのが何と夜中の3時でした。結構年配のmediatorの弁護士さん、夜中まで全くスタミナが切れず、むしろどんどん元気になっていかれるのが印象的で、夜中3時過ぎにmediationが終わると、おもむろにヤンキースの野球帽をかぶって、待たせてあった車で颯爽と郊外の（？）自宅に帰って行かれました。
私自身はと言いますと、久々のニューヨークということで飛行機を一日遅らせ、友人の弁護士を順番に尋ねて充実したafter mediationを過ごし、翌々日に帰国しました。おそらくは今回のmediationを行わなければ、今でも紛争は継続していたのではないかと思います。当事者双方が2日間で終わらせると決めて臨んだからこその解決だったと思いますが、海外でのmediationはなかなか面白く、紛争当事者にとってもやってみる価値のある手続のように思いました。
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| 米国での調停（その２） |
さて、しばらくするとmediatorのリストがメールで送られてきました。候補者全員について経歴書やタイムチャージの金額が書かれています。確かに、mediation経験豊富な弁護士や製薬関連の業務や研究経験がある弁護士がずらっと並んでいます。
ここでは、こちらに有利な判断をしてくれそうなmediatorを探しますが、フィーも若干気になります。Mediatorへの報酬は弁護士報酬と同様にタイムチャージとなりますが、時間当たり300ドルから700ドルまで様々ですので、できればタイムチャージ単価の低めの弁護士を選びたいと思うからです。但し、タイムチャージ単価が安いということは、経験が浅かったり、若かったり、それなりの事情があるものと思われます。こちらは日本の弁護士（今回は米国の弁護士を起用しませんでした）で、先方は世界的に有名な大手ローファームがついていますので、先方の不合理な主張については「それはおかしいでしょう」とたしなめてくれる年配の弁護士が望ましいという配慮も必要です。
CPRからは、当事者間でmediatorを合意して選べるのであればそれでよいが、選べない場合はselectionプロセスに進めると言われています。結局、こちらの希望する候補者と相手方の希望する候補者が一致しなかったため、selectionプロセスに進みました。selectionプロセスというのは、各当事者が希望する候補者を5名ずつ選んで、それに順位をつけてCPRに提出すれば、CPRがそれを点数化して一番獲得点数の高かった候補者がmediatorに選ばれるという仕組みです。そのselectionプロセスの結果、ニューヨークのローファームで長年弁護士をやっておりmediation経験も豊富な弁護士が選ばれました。料金は高いですが頼りになりそうです。
次は、mediation statementと言われる申立書（主張書面）の作成に取り掛かります。事実関係と当事者の主張を整理してmediatorに分かりやすく書かなければなりません。契約書などの疎明資料も一緒に添付します。Mediationでは、通常書面は最初に出す申立書のみですから、必要なことは全部書かなければなりません。今回の調停は1月5日と6日の2日間と決めてスケジュールを組みましたので、12月28日から1月3日までの殆どの時間を申立書の起案に当てることになりました（正月三が日を3日とも事務所で過ごしたのは初めてでした）。
続きは次回に。
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| 米国での調停（その１） |
少し前の話になりますが、今年（2011年）の1月にニューヨークで調停をしてきました。当方は日本企業で、相手方は米国企業です。昨年、半年ほど掛けて交渉を行ってきたのですがどうしても合意に至らず、のんびり時間を掛けていると対象となっている事業・技術が劣化してしまうために契約書に従って調停に持ち込んだ次第です。
調停（Mediation）は仲裁（Arbitration）とは異なり、調停委員（Mediator）の判断には何ら拘束力はありません。その意味で通常の「和解」と同じなのですが、第三者が入って話をまとめる手続であり、2日とか3日といったスケジュールを決めて行うため、和解しやすい（和解できないことも早期に判明する）という効果があります。
さて、今回の契約には、Dispute Resolution条項に以下の規定が入っていました。
"If the dispute has not been resolved by negotiation as provided in Section ** within 30 days after delivery of the initial notice of negotiation, or if the senior executive failed to meet within 30 days after delivery, the Parties shall endeavor to settle the dispute by non-binding mediation under the CPR Mediation Procedure then currently in effect. Unless otherwise agreed, the Parties will select a mediator from the CPR Panels of Distinguished Neutrals."
シニアエグゼクティブによる交渉が30日以内にまとまらなければCPRのルールに従って調停を行いましょう、調停委員はCPRに登録している「利害関係を有しないメンバー」から選びましょうということです。
CPR（International Institute for Conflict Prevention and Resolution）というのは民間の調停機関で、フットワーク軽く調停委員（通常は登録している弁護士）の紹介をしてくれます。
今回はまず相手方との間で、どこでmediationをやるのかが争点になりました。こちらの会社は東京、先方は米国西海岸です。最初はサンノゼを提案され、こちらから「あまりにそちらに近過ぎる。コスト面でも人選面でもこちらに不利益」と反論し、その後、サンフランシスコになりかけましたが、結局、なるべくニュートラルにやりたいということでニューヨークに決めました。
続いて、CPRにメールをしてmediatorの紹介を依頼します。Mediator候補者リストには2種類あります。一つは"Unvetted list of mediators"と呼ばれるもので、紛争になっている分野（今回は製薬）に強い候補者を紹介してくれるが、利益相反に関する事前チェックは経ていないものです。もう一つが"Vetted list of mediators"といって、利益相反チェックを済ませた候補者のリストになります。いずれのリストも最大15名をピックアップしてくれますが、前者は1,500ドルで後者は1,750ドルということでした（その当時の料金です）。利益相反があれば意味がないため、相手方と協議して” Vetted list of mediators”を希望しました。費用についてはこれも相手方と協議して折半にしました。
続きは次回に。
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| 2011年2月10日に閣議決定された産活法改正案の概要 |
一昨日（2011年2月10日）に閣議決定された産活法改正案（「産業活力の再生及び産業活動の革新に関する特別措置法の一部を改正する法律案」）が第177回通常国会に提出されます。
改正法案のポイントは、以下の通りです。
(1) 民主導の戦略的な産業再編等を促すため、以下の措置を講じます。
� 仝�正取引委員会との協議制度の創設
�◆＿饉卷，瞭知磴砲茲訌反ズ栃埃蠡海�の簡素化・多様化
�� 産業再編等を行う事業者に対する長期資金の低利融資制度（ツーステップローン）の創設等
(2) ベンチャー・地域中小企業等を支援するため、以下の措置を講じます。
� ．戰鵐船磧次�中堅企業等の成長企業への融資に対する債務保証
�◆〇�業の引継ぎを希望する中小企業どうしの引き合わせ支援等
このうちM&Aに関係するのは(1)の方ですが、そのうち�，蓮�主務大臣が産活法に基づく計画認定を行うにあたり、公取委と「協議」することを義務付けています（これまでは、主務大臣から「意見を述べるものとする」と規定されていました）。条文は「第13条（公正取引委員会との関係）」です。単に意見を述べるのではなく協議まで求めることで、産活法の枠組みを利用して行われるM&Aについては、公取委側の合併等の審査についても当事会社側（あるいは経済界）のニーズに応える合目的的な結果を導こうとする趣旨ではないかと考えます。新聞報道上はこれによるスケジュールの短縮が予想されていますが、スケジュールについては、現在審議されている事前相談制度の廃止が実現するかどうかや、公取委側の審査期間がどのように設定されるかによって決まってくるものと考えます。
続いて、�△蓮�90％以上の株主が公開買付けに応じた場合の完全子会社化の手続簡素化を定めており、全部取得条項付種類株式に関連する株主総会の開催を不要とするもので、条文は「第21条の3（全部取得条項付種類株式の発行及び取得に関する特例）」です。
�△砲呂發Π譴腸�正点があり、自社株を対価にする公開買付けを利用しやすくするため、現行の「株価」ではなく「株式交換比率」を株主総会で決議すれば済む特例を設けています。現行制度では、手続進行中に「株価」が変動してしまう可能性があったため、交換比率だけを決議すれば足りるとなれば手続の安定につながるでしょう。こちらの条文は「第21条の2（株式を対価とする公開買付けに際しての株式の発行等に関する特例）」です。
��は、政府が総額1000億円の資金を2011年度の財政投融資計画で確保し、日本政策金融公庫と民間の指定金融機関を経由して、M&Aを行う企業に5年ないし10年の長期資金として融資するというものです。
いずれも産活法に基づく事業計画の認定を受けた企業がM&Aを行う際に適用されるものであり、公布の日から起算して3ヶ月を超えない範囲内において政令で定める日から施行するとされています。
【新旧条文対照表】はこちら。
【会社法の読替表】はこちら。
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| 自社株買いと公開買付け |
簡単ではありますが、自社株買いをする際に公開買付けが必要かという問題を整理しておきます。
★ 他社株式の取得（金商法第２章の２第１節） ⇒ ３分の１ルールや５％ルールが適用される
★ 自社株式の取得（金商法第２章の２第２節） ⇒ ３分の１ルールや５％ルールは適用されない
⇒ 市場外取引であれば
� 仝饗АВ嘘瑤任盡�開買付けが必要
�◆［祿亜А峅饉卷。隠僑鮎鬘厩爐傍�定する１５８条１項の規定による通知を行う場合」は公開買付け不要（金商法２７条の２２の２第１号）← よって、特定の株主との合意で自己株式を取得するケースにおいては、公開買付け不要（その代わり１６０条３項の売主追加請求権がある）
なお、立会外取引の場合でも公開買付けが必要とされるのは、あくまで「発行者以外の者による株券等の公開買付け」（他社株式の取得）の場合だけで、根拠条文としても、金商法27条の2第1項3号しかありませんので、自己株式を立会外取引（ToSTNet３等）にて取得する場合については公開買付け規制は適用されません。この点は、自己株式取得であっても、規制すべき理由があるのでは？という意見もあるようですが、現状、区別されているようです。
なお、自己株式取得の際にはインサイダー取引規制が問題となりますので、いわゆるクロ＝クロ取引に該当させるために、取り交わす書面に
� ＿饉甸愀玄塰瑤肋霾鷦�領者であること
�◆／μ海亡悗圭斗彁�実を知ったこと
�� 重要事実の内容の認識
を記載して万全を期す必要があります。インサイダー取引が既遂になる時期は、売買等に係る申込みと承諾の意思表示が合致した時点と解されていますので、この時点までに、売り手となる株主をクロにしておく必要があります。決算情報など、重要事実に該当するタイミングが難しい情報(*1)については、より注意が必要です。
(*1) 東京地判平4・9・25（マクロス事件）参照
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| グローバル企業における国際税務戦略 |
外国に複数の子会社を保有している日本の企業がアウトバウンドの買収を行うケースや、外国の子会社をまとめてぶら下げる中間持株会社を設立する場合、ビジネスの問題（サプライチェーン・マネジメントなど）に加えて、必ず国際的なタックス・プランニングが必要となります。
クロージング後／設立後の論点としては、移転価格税制、タックスヘイブン対策税制、PE課税などがあり、一方、持株会社設立の際には、どこの国に設立するか、会社形態をどうするか（具体的には、受取配当に対する課税、親会社への配当の際に発生する源泉税が問題となり、それに関係してタックスヘイブン対策税制や租税条約が問題となります）、買収の場合には、買収資金をどのように調達しどのように直接の買い手に提供するか（具体的には、誰が資金調達して、それを出資／貸付のいずれの方法で買収ビークルに提供するかという問題）が問題となります。
日本では、平成21年税制改正によって、受取配当金が非課税（益金不算入）になりましたので、一見、日本の親会社にどんどん資金を吸い上げれば良いかのように見えますが、孫会社から親会社まで配当が流れてきた場合には配当の5％部分について日本で課税されることになっているため、これまで例えばEUにある中間持株会社で資金を溜めてEU内で循環させて利用していた場合には5％部分の二重課税を甘受する理由が本当にあるのかを検討する必要があります。また、上記税制改正を受けてタックスヘイブン対策税制も平成22年に改正され、持株会社が子会社から受領した配当が原則合算課税の対象外となりましたが、他方で、持株会社が支払った法人税に関する間接外国税額控除と、持株会社が日本の親会社に配当する際に発生する源泉税に関する直接外国税額控除が認められなくなったことから、タックスヘイブン国に持株会社を置くことが本当に有利かどうかを検討する必要があります (*1)。
続いて、買収のケースでは、親会社が借入れを行った資金を、買収ビークルに出資するか貸し付けるかという論点が発生し、かつ、買収ビークルは買収対象会社国に作るとしても、その買収ビークルをぶら下げる中継持株会社を別の国に設立すべきかどうかも問題となります。
まず、日本の親会社が借入れを行い、買収ビークルに出資した場合は、親会社レベルで受取配当の益金算入（5％×41％＝＋2％）と支払利子の損金算入（△41％）が発生し、トータルで△39％となります。すなわち、出資という形で買収ビークルに資金を提供すれば受取配当課税を検討することになるわけですが、これが買収ビークルへの貸付（ローン）となれば、受取利子の益金算入を考慮することになります。例えば、日本の親会社が借入れを行い、海外の買収ビークルに貸し付けた場合は、親会社レベルでは支払利子の損金算入（△41％）／受取利子の益金算入（＋41％）がおおむね相殺され、買収ビークルにおける支払利子の損金算入（例えば、米国なら大体△36％、イギリスなら△28％、オランダなら△25.5％）のみが残ることになります。よって、親会社に利益が出ている限り、前述した出資スキームの方が税務上は有利ということになります。
更に、例えば、オランダや香港等の中継国に持株会社を設立し、日本の親会社がその持株会社に出資又は貸付を行い、その持株会社から対象会社国の買収ビークルに出資又は貸付を行うスキームも検討に値します。一般的に、買収ビークルには貸付の形態を採ることにより、支払利子の損金算入を利用でき、中継国の持株会社には出資の形態を採ることで、日本の親会社において受取配当の益金不算入を利用でき、更に中継国が税率の低い国であれば、持株会社において受取利子の益金算入による課税を減らすことができます。なお、対象会社→買収ビークル→中間持株会社→日本の親会社の順番で配当を流していく場合には、すべての配当局面で配当源泉税を検討する必要があり、外国同士または外国と日本との間の最新の租税条約や、それらの条約の改正の動向にまで目を配らなければなりませんし、配当源泉課税の対象外となっている特殊なエンティティ（例えば、オランダにおける協同組合（Coop、Cooperative Association（Cooperatieve Vereniging））を使うかどうかも検討すべきです。
もちろん、実体のないペーパーカンパニーを節税のために利用した場合は、税務当局から租税回避行為であるとして否認されるリスクがあります。また、最終的なエグジットを見越してキャピタルゲイン課税の問題も併せて考慮する必要がありますし、更には、組織再編／買収後の取引ベースでの課税（移転価格の問題）も一緒に検討しなければなりません。あるいは、外国子会社の株式を新たに設立する中間持株会社に譲渡する場合には、日本の親会社レベルで株式譲渡損益課税が発生するに留まらず、国によっては、事業の譲渡と同視され、その国でも譲渡損益課税が発生することがありますから（ちなみに、米国では日米租税条約によってこの場面での米国での課税は発生しないとされています）、関係各国の税法と租税条約は全て調査する必要があります。ここが国際税務戦略の難しいところでありますが、世界の大企業が徹底的に研究されたタックス・プランニングによりグループ全体の負担税率を大幅に引き下げている中で、日本企業はまだまだ良い意味でも悪い意味でも正直に高い税負担を甘受している傾向にありますので、今後、日本企業が海外企業を買収する際あるいは国際的なグループ再編を行う際には、積極的に税務戦略を検討・立案したいと考えています。
(*1) 平成22年改正によって、タックスヘイブン税制におけるトリガー税率は、従前の25％以下から20％以下に変更されました。中国（25.0％）、マレーシア（25.0％）、ベトナム（25.0％）、韓国（22％）といったアジア諸国に進出している子会社数は相当数に上るため、トリガー税率が20％以下となれば、企業の税務負担と申告作業が相当程度軽減されることになります。なお、これらの国は法人税率を下げることに熱心であるため、具体的な税率は個々のトランザクションの際に確認してください。
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| 簡易組織再編の原則と例外 |
実務上、検討する機会が多い制度の一つとして簡易組織再編が挙げられますが、簡易組織再編は意外と細かくて、例外や手続について完璧に押さえるのが難しい制度ですので、一度まとめておきます。
株式会社が吸収型再編を行う場合、原則として、両当事会社において株主総会の承認決議が必要です。根拠条文は、存続会社が会社法795条、消滅会社が783条です。決議要件は、存続会社も消滅会社も「特別決議」（総議決権の過半数(*1)を有する株主が出席し、出席株主の議決権の3分の2以上(*2)の賛成、会社法309条2項）が原則ですが、公開会社が消滅会社となるケースで、消滅会社の株主に譲渡制限株式が対価として交付される場合には「特殊決議」（総株主の半数以上の株主の賛成＋総議決権の3分の2以上の賛成、会社法309条3項2号、3号）が要求されます。
さて、上記承認手続を省略できるケースの一つが簡易組織再編です。例えば、吸収分割であれば、吸収分割会社の株主に交付する「吸収分割承継会社の株式の数に1株当たり純資産額を乗じて得た額」と「吸収分割承継会社の株式等以外の財産の帳簿価額等」の合計額が、吸収分割承継会社の純資産額の20%を超えない場合（796条3項）、承継会社における株主総会承認決議が不要となり、吸収分割承継会社に承継される資産の帳簿価額の合計額が、吸収分割株式会社の総資産額の20%を超えない場合（784条3項）、分割会社における株主総会承認決議が不要となります。
この簡易な手続は、吸収合併（存続側）、吸収分割（分割側＆承継側）、新設分割（分割側）、株式交換（完全親会社側）、事業譲渡（譲渡側＆譲受側）について認められており、新設合併と株式移転については認められていません。また、簡易事業譲渡についてだけ、他とは離れた場所に条文があります（会社法467条1項2号、468条2項）。
実務上、注意しておくべきは、簡易組織再編ができないケースです。以下の場合には、簡易組織再編ができません(*3)。
�� 株主に対する株式買取請求に係る通知又は公告の日から2週間以内に、法務省令で定める数の株式を有する株主が当該組織再編行為に反対する旨を当該会社に通知したとき（会社法796条4項） ＝ 具体的には、特別決議で議案が否決される可能性のある数（定款で特に変更を加えていなければ、1／2×1／3＋1で、6分の1超、会社法施行規則138条、197条）の反対通知がなされた場合
�� 合併差損が発生する場合（会社法795条2項）
�� 対価として譲渡制限株式を交付する場合（会社法796条3項但書）
最後に、簡易組織再編においても、会社法785条2項2号に基づき反対株主の株式買取請求権は発生しますが、簡易吸収分割及び新設簡易分割における分割会社の株主には株式買取請求権が与えられていませんので（会社法785条1項2号、806条1項2号）、注意が必要です。
(*1) 「総議決権の過半数」という定足数については、定款で3分の1にまで下げられる。
(*2) 3分の2を上回る割合を定款で定めることが可能。
(*3) 吸収分割における分割会社に関しては、かかる例外の適用がなく、20％要件さえ充たせば簡易組織再編が可能。
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| MBOの際の「公正な価格」とは（その２） |
続いて、MBOに関連する代表的な株式取得価格決定申立事件(*1)を整理します。
（１）レックスホールディング事件（東京地裁H19.12.19、東京高裁H20.9.12、最高裁H21.5.29）
【事案の概要】レックスホールディングス（「牛角」等フランチャイズ飲食店を経営）の取締役とアドバンテッジパートナーズとが共同して行ったMBOに際して、公開買付けに応じなかったレックスの株主が、裁判所に株式取得価格の決定を申し立てた。
【大阪高裁・最高裁の判断】市場株価が短期的には様々な影響を受け得ることを理由に、本件公開買付け公表前6ヶ月間の終値の平均値に、同時期のMBO事例のプレミアム平均値20％を加算。
（２）サンスター事件（大阪地裁H20.9.11、大阪高裁H21.9.1）
【事案の概要】サンスターの代表取締役がSSAの100％親会社の代表者であったところ、SSAがサンスター株式の公開買付けを行い、MBOを実施。
【大阪高裁の判断】公開買付け公表後の株価のみならず、MBOの準備を開始したと考えられる時期から、公開買付け公表時までの期間における株価についても特段の事情がない限り排除すべきとし、株価の推移や業績の予想などを根拠に、公開買付け公表日１年前の株価の近似値に、同時期のMBO事例のプレミアム平均値20％を加算。
（３）サイバード事件（東京地裁H21.9.18）
【事案の概要】サイバードホールディングスの代表取締役らが、ロングリーチファンドと共同してMBOを実施。
【東京地裁の判断】公開買付け公表前１ヶ月間の市場株価の終値の出来高加重平均値（5万1133円）を株式の客観的価値と認め、公開買付け価格6万円は、MBOにより増大が期待される価値のうち既存株主に分配されるべき部分の最大限を織り込んだ価格として、公開買付け価格6万円を取得価格と認めた。
上記の事案においては、いずれも、株式を取得する経営陣と対象会社の株主との間に構造的利益相反(*2)が存在するところ、手続として利益相反の回避・軽減措置を採る必要がありますが、その前に、MBOにおける公開買付け価格が不適切（不当に廉価）だとそもそも何が起こるのでしょうか。この点については、
� 仝�開買付けが成立しないおそれ。
�◆．好�イーズアウト後に反対株主から取得価格決定申立を提起されるおそれ。
�� 裁判所が公開買付け価格から乖離した取得価格を決定した場合、株式買取請求に応じることによる多額のキャッシュアウト。
�ぁ〆枷十蠏萃蠍紂�公開買付けに応じた株主が、MBOに伴う株式買取価格が低すぎたとして裁判所決定価格との差額の支払いを求めて提訴してくるおそれ(*3)
等を指摘できます。
では、かかるリスクが顕在化しないために実務上どのような対応を採るべきか。これについて、次回以降、Q&A方式で説明していきたいと思います。
【執筆：弁護士吉村尚美】
(*1) 類似の事件として、��カネボウ事件（H20.3.14東京地裁決定）：旧商法下での営業譲渡に反対する株主による株式買取請求権行使事件（地裁決定では、TOB価格を否定、鑑定書に基づく評価額を追認。現在東京高裁で係争中）、��日興コーディアル事件（H21.3.31東京地裁決定）：日興コーディアルとシティグループジャパンホールディングスとの間の株式交換に反対した株主による株式買取請求事件。公開買付け価格を公正な買取価格と認定した。
(*2) 企業価値の向上を通じて株主の利益を代表すべき責務を負う取締役（対象会社サイド）が、同時に買収者でもあることにより、構造的な利益相反が生じる。例えば、買取価格は、買収対象会社の株主にとっては高いほうが望ましいが、買収者である取締役は低いほど望ましい。そこで、経営者が株主に有利な買収か価格を提示しなかったり、買収に応じるかどうかに必要な情報を提供しなかったりする危険がある。株式交換等の組織再編と比較しても、公開買付けは買収者（経営者）と、対象会社の株主との間の直接取引であるから、利益相反の問題が大きい。
(*3) レックス事件では、2009年8月19日、レックス及び当時の取締役に対して、約2億円の損害賠償を求める訴えが東京地裁に提起された。
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| MBOの際の「公正な価格」とは（その１） |
近年、レックス事件やサンスター事件など、裁判所に持ち込まれるMBO案件が増えていますので、紛争になりやすいMBOにおける「公正な価格」の意味について整理しておきたいと思います。
まず、MBO（Management Buy Out）とは、一般に、現在の経営者が単独で、あるいは投資ファンド等と共同で資金を出資し、事業の継続を前提として、自らが経営を行っている会社の株式を購入することをいい、MBOの目的は、スクイーズアウト後に上場廃止して少数株主の管理コストを削減するとともに、所有と経営を一致させ、株式市場からの短期的な圧力を回避して長期的な視点に立った経営を可能とすることで、企業価値を向上させる点にあります。
レックス事件を念頭に置くと、MBOを実施する手法の例(*1)は、以下のとおりとなります。
� 仝�開買付け(*2)
�◆＿饉劼鮗鑪牾�式発行会社に変更
�� 発行済みのすべての普通株式に全部取得条項を付す（会社法107条）
�ぁ〜管�取得条項付種類株式１株に対して普通株式X株(*3)を交付することを対価として全部取得条項付種類株式を取得（会社法171条）
�ァ〆枷十蠅竜�可を得て、端株を買い取る（会社法234条）
�Α，發辰鴇�数反対株主を締め出す（スクイーズアウト）
MBOに関しては、近年、株式取得価格決定申立事件（会社法172条1項(*4)）が複数発生しています。この株式取得価格決定申立権の趣旨は、強制的に株式を剥奪されることになる株主の保護にありますが、裁判においては、「取得価格」（会社法172条1項）として適切な価格がいくらであるかが争点になります。
代表的な株式取得価格決定申立事件(*5)としては、レックスホールディング事件、サンスター事件、サイバード事件などがあります。これらの事件の内容及び公正な価格に関する考え方について、次回以降で詳述していきます。
【執筆：弁護士吉村尚美】
(*1) MBOの方法として、公開買付けと、買収目的会社と対象会社との間での現金交付合併・株式交換のいずれの方法を採用するかについては、税務上の観点から決定される場合が多い。買収目的会社と対象会社との間で、買収目的会社を合併存続会社又は株式交換完全親会社とする現金交付合併・株式交換を行う方法は、税制上、適格合併・適格株式交換の要件を充足せず、吸収合併消滅会社・株式交換完全子会社の資産及び負債の一定のものにつき時価評価され、吸収合併消滅会社・株式交換完全子会社に課税が生じうる。
(*2) 金融商品取引法27条の2第1項
(*3) すべてが端株となるようにXの数値を設定する。
(*4) 全部取得条項付種類株式の全部取得に対して裁判所に対する価格決定の申立をする。あるいは、前段階の既存株式を全部取得条項付種類株式に変更する定款変更に対して反対株主の株式買取請求権の行使ができる（会社法116条、117条）。
(*5) 類似の事件として、��カネボウ事件（H20.3.14東京地裁決定）：旧商法下での営業譲渡に反対する株主による株式買取請求権行使事件（地裁決定では、TOB価格を否定、鑑定書に基づく評価額を追認。現在東京高裁で係争中）。��日興コーディアル事件（H21.3.31東京地裁決定）：日興コーディアルとシティグループジャパンホールディングスとの間の株式交換に反対した株主による株式買取請求事件。公開買付け価格を買取価格として決定した。
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| 株価算定と取締役の責任 |
M&Aの際，取締役はその義務（善管注意義務，忠実義務）として，株主の利益の最大化を図る義務を負いますが，取締役の責任は，近年厳格化の傾向にあるといえます。以前は，取締役は法令及び定款の定め並びに株主総会の決議に違反せず，会社に対する忠実義務に背かない限り広い経営上の裁量を有していました。これは，以前の「コンプライアンス」が「法令遵守」と理解されていたことともつながると思います。当時，M&Aの手法の選択は，高度な経営判断を要するものの一つとして，法令違反がない限り，取締役の広い裁量の範囲内とされていたと考えられます。
しかし，近年の「コンプライアンス」は「法令等遵守」と理解され，適法性は当然のものとして，企業にはそれ以上の社会的責任が求められるようになってきています。同様に，取締役の判断にも適法性を前提とした「公正性・妥当性」までもが強く求められるようになってきており，この点につきアパマンショップ事件(*1)を例に検討してみたいと思います。
この案件においては，株式会社アパマンショップホールディングス（ASH）が一株5万円での株式譲受によるアパマンショップマンスリー株式会社（ASM）の買収を決定する際，�）楫錣�取締役社長の単独決済が可能な事案であったにも拘らず，慎重を期して経営会議にて決定し，かつ，��ASMの株主と良好な関係を維持する必要等に鑑みて5万円の買取価格を妥当だとする弁護士の見解を得ていました。
しかし，東京高裁は，取締役の経営判断が許された裁量の範囲内にあるといえるための要件として，��1株あたりの買収価格を5万円と設定する必要性，�△茲蠶磴こ曚任稜磴ぜ茲蠅硫椎柔�の検討，�Ｇ禺莢然覆�株式鑑定評価額(*2)から乖離する程度と会社経営上期待できる効果との均衡，�で禺茲汎瓜�並行で検討されていた株式交換手続における交換比率(*3)及びこれを決定する前提となったASMの株式の評価額との差額等，という判断の要素を列挙した上で，これらの点に関する調査及び検討について不注意がないこと，及びその意思決定及び内容がその業界における通常の経営者の経営上の判断として特に不合理又は不適切でなかったことを要求しています。
そして，これらの諸点について，��5万円という額は，出資価格と同額に設定したものに過ぎない，��5万円よりも低い額での買い取りの可能性についての調査や検討がなされていない，�Ｇ禺菎絛發了拱Гい�ASHの経営に大きな影響を与える反面(*4)，完全子会社化することによる効果の慎重な検証が見られない，�こ�式交換検討時におけるASMの株式評価との間に大きな差があり，その差について合理的な根拠がないと指摘して，取締役の責任を認めました。
本件において，ASHは本件株式譲受をあえて経営会議事項とし，専門家の意見を求めながら最終的に経営判断としての決定をしており，外形的には適切なプロセスを経ているといえるのですが，裁判所は，取締役の経営判断に対して，外形的プロセスのみならず，最終判断に至るまでの議論の内容，程度及び結論に至るまでの判断プロセスまでも合理的で了解可能であることを求めたわけです。
特に，本件については，(i)株式鑑定評価書と買取価格の間に5倍の開きがある点及び，(ii)完全子会社化という同一目的に向けた2つの手続（株式買取及び株式交換）において，株式価格に関して異なる評価をしている点につき合理的な説明や十分な検討が見られなかった点が，本件において裁判所が踏み込んだ実質的判断を行った要因になったのではないかと思います。つまり，近時は，上場会社／非上場会社を問わず，株式評価の際に株価鑑定を行うことが一般的なプロセスとなっているところ，(i)客観的に数値化された評価が存在する際に，これと大きく異なる価格を前提とした決定をする，あるいは，（ii）同一目的を有する一連の手続において複数の鑑定価格が出ている場合には，十分な検討と決定に至る論理が事後的に了解可能な形で明示されることが求められているといえます。裁判所が経営判断の内容の是非につきどこまで踏み込んだ判断をすべきかについては議論の余地があると思いますが，取締役の判断につき，外形的プロセスを履践することのみならず判断の基礎となる事実と導かれる結論との間に不自然な飛躍がなく，十分な検討に基づいた追跡可能な判断プロセスが示される必要がある点に，一層の注意が必要です。
【執筆：弁護士吉村尚美】
(*1) 上場会社の株式会社アパマンショップホールディングス（ASH）が，非上場会社のアパマンショップマンスリー株式会社（ASM。当時すでにASHはASMの発行済株式の66.7％を保有。）を完全子会社化する際に，特定の株主1社（A社）を除くすべての株主から，1株あたり5万円でASMの株式を買い取ったことに関し，ASHの取締役らに善管注意義務があったとして，ASHの株主が損害賠償を求めた事案。なお，譲渡に応じなかったA社を株式交換により締め出すことを想定しており，その際の株式交換比率は，ASHの株式を約 1万円とする評価を前提とするものであった。東京地裁（平成18年（ワ）第22156号）は，「経営判断の原則」の下，取締役の責任を否定したのに対して，東京高裁（平成20年（ネ）第226号）はこれを認めた。
(*2) 買取実施の決定の後まもなく，ASMが，A社との株式交換を念頭において作成された交換比率算定書を監査法人から受領。ASMの株式評価額を１株9,709円とする内容だった。
(*3) 株式交換比率は，ASHの株式を約1万円とする評価を前提にしていた。
(*4) 買取価格を一律5万円とした結果，支払総額は，1億5800万円となった。なお，平成17年度9月期のASHの営業利益は9億4100万円，純利益は4億7900万円であった。
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| 表明保証条項（その２）〜契約締結権限及び契約の有効性／財務諸表〜 |
１ 契約締結権限及び契約の有効性
【英語】Authority and Validity. Seller has the corporate power, right and authority to execute and deliver this Agreement and the Transaction Documents and to perform its obligations under this Agreement and the Transaction Documents. Seller does not need to give any notice to, make any filing with, or obtain any authorization, consent, or approval of any Person, including, without limitation, any government or governmental agency, in order to consummate the transactions contemplated by this Agreement. This Agreement and each of the Transaction Documents constitutes the legal, valid, and binding obligation of Seller, enforceable in accordance with its terms.
【日本語】売主は，本契約及び取引関連契約を締結・交付し，契約上の義務を履行する権限を有している。売主は，本契約意によって企図されている取引を完了するために，政府機関を含めいかなる者に対しても，通知，申請，許認可・承認の取得を行う必要がない。本契約及び個々の取引関連契約は，その文言に従って強制執行可能な，法的に有効で拘束力のある売主の義務を構成する。
【注意点】上記において，”deliver”という言葉が入っているのは，英米法特有の考え方に基づきます。すなわち，大陸法では，意思の合致＝「申込み（offer）と承諾（acceptance）」があれば契約は成立し，契約（contract）と合意（agreement）の間に差異はなく，いずれも裁判を通して強制執行が可能となりますが，英米法においては，契約（contract）と合意（agreement）の効果が異なり，「契約（contract）とは，法律上強制可能な合意（agreement）」と定義付けられます。そして，法的拘束力がある（enforceable）契約とするためには，原則として，意思の合致に加えて，契約の相手方に提供する対価を意味する約因（consideration）が必要ですが，例外的に，捺印証書（deed）による場合は，約因がなくとも強制執行可能とされます。この捺印証書は，�―駝漫き�捺印，�８鯢佞�3要件を充たす場合に有効性が認められるところ，約因がなかったと認定された場合にも契約の有効性を守るべく，�８鯢奸福�deliver”）というプロセスが重要視され，その結果，表明保証条項にも意図的に交付（”deliver”）という言葉が入ってくるのです。ちなみに，��捺印とは，正式には，いわゆるsealing waxを溶かして行う刻印ですが，最近では省略されることが多く，アメリカでは，�△陵弖錣鯒兒澆靴申�もあります。
２ 財務諸表
【英語】Financial Statements. Schedule ● attached hereto consists of certain balance sheets, profit and loss statements and other financial statements of the Seller’s Business delivered to Buyer prior to the Closing, including, without limitation those that set forth the Seller’s financial condition with respect to its business operations relating to the Acquired Assets as of December 31, 2007, December 31, 2008 and March 31, 2009 (all of the foregoing being collectively referred to hereinafter as the “Financial Statements”). All Financial Statements were prepared in conformity with generally accepted accounting principles, applied on a consistent basis throughout the periods covered thereby, and are accurate and present fairly the financial position of the Seller’s Business at the dates thereof and the results of operations of the Seller’s Business for the periods indicated. Since the December 31, 2008 Financial Statements, there has been no Material Adverse Change relating to Seller.
【日本語】別紙●は，クロージングまでに買主に交付された売主の事業に関する貸借対照表，損益計算書その他の財務諸表の一覧であり，2007年12月31日，2008年12月31日及び2009年3月31日付けの譲渡対象資産に関連する事業に関する売主の財務状態を示すものを含む（以下，総称して「本件財務諸表」という。）。全ての本件財務諸表は，上記期間に継続して適用されるGAAPに従って作成されており，正確で，各期日における売主の事業の経済的な状態及び該当期間における売主の事業の実績を正しく表現している。2008年12月31日付け財務諸表作成以降は，売主に関して重大な悪化は発生していない。
【注意点】財務諸表が特定の日時点の財務状態を表すものとして作成される関係で，買主から見れば，その特定の日以降にMACが発生していないことを表明保証してもらう必要があります。財務諸表の表明保証に関して実務上紛争につながりうるものとして，例えば，預り金債務の金額が挙げられます。事業運営に関連して，使い終わったら返してもらう前提で何かをユーザーに貸す場合があります。その場合，売主の貸借対照表には，負債として預り金債務が計上されているわけですが，何らかの事情で，事業承継後に預り金返還債務が予想以上に存在したことが判明するケースがあります。この場合，財務諸表の真実性・正確性に関する表明保証条項を根拠に買主は売主に対して補償を請求するでしょう。これに対して，売主はどう対抗・反論できるでしょうか。この問題については，機会を改めて説明したいと思います。
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| 表明保証条項（その１）〜柱書／会社の有効な存在，事業の運営，株式所有等〜 |
今回からシリーズで，表明保証条項の具体例を英語・日本語併記方式で見て行きたいと思います。表明保証条項（REPRESENTATIONS AND WARRANTIES）は，日本で使われているM&Aの契約書にも入っていますが，やはりアメリカで使用されている契約書の方が詳細で入念なものになっていますので，最近扱った案件（アメリカ企業の買収案件で，スキームは株式譲渡）で使用した契約書を用いながら解説していきたいと思います。なお，日本語訳は，分かり易さを優先して完全な逐語訳は行っていません。
１ 柱書
【英語】Seller and Shareholders jointly and severally make the following representations and warranties to Buyer, its successors and assigns. Buyer shall be entitled to rely upon the representations, warranties and covenants of Seller and any Shareholder notwithstanding any investigation conducted before or after the Closing, and notwithstanding any knowledge or notice of any fact or circumstance which Buyer may have as the result of such investigation or otherwise.
【日本語】売主と株主は，買主，その承継者及び譲受人に対して，以下の事項について連帯して表明保証する。買主は，クロージングの前または後に行った調査，その調査等の結果として買主が知るに至った事実や状況に拘らず，当該表明保証に依拠しなければならない。
【注意点】「連帯して」責任を負わせられるかどうかは，表明保証する内容と，売主・買主の交渉力によって変わってきます。個々の株主に関する事項についてまで連帯責任とすることは難しいでしょう。後半の文章については，日本の契約書では入っていないこともあると思いますが，「言った，言わない」の争いが後日発生しないようにするためには，契約書に書かれていないことは表明保証していないと明記する当該条項は有益だと考えます。
２ 会社の有効な存在，事業の運営，株式所有等
【英語】Corporate Status, Records and Ownership of Seller. Seller is now and on the Closing Date will be a New York corporation duly organized, validly existing and in good standing under the laws of the State of New York. Seller has all requisite corporate power and authority to own, operate and/or lease the Acquired Assets, as the case may be, and to carry on its business as it is now being conducted. Seller is now and on the Closing Date will be qualified to do business as a foreign corporation and is in good standing in each jurisdiction where the Seller’s operations, activities or assets require such qualification, except where the failure to so qualify or be in good standing would not have a Material Adverse Effect upon the Seller’s Business or the Acquired Assets. Shareholders are collectively the sole direct and indirect owners of the capital stock of Seller. Seller has no subsidiaries or Affiliated entities and does not own or otherwise control, directly or indirectly, any interest, option or other right to acquire any interest in any Person.
【日本語】売主は，現在及びクロージング日において，ニューヨーク州法に基づき適法に設立され有効に存続するニューヨーク州法人である。売主は，譲渡資産を所有・運用・賃貸し，現在行っている事業を運営するために必要な全ての権利・権限を有している。売主は，現在及びクロージング日において，売主の事業運営・活動・資産との関係で必要とされる外国における事業運営資格を保有している。ただし，当該事業運営資格の有無が売主の事業又は譲渡資産に重大な悪影響を与えない場合はこの限りでない。本件株主は，売主の全株式を直接又は間接に所有している。売主は，子会社・関連会社を有しておらず，他のいかなる者に対する直接又は間接の持分や持分購入オプション等を有していない。
【注意点】売主が事業の海外展開を行っている場合，念のために，海外で事業を行うために必要な手続等を履践していることを確認しておいた方がいいでしょう。MAE（重大な悪影響）についてはすっかりお馴染みとなりましたが，何をもって「重大な悪影響」と評価すべきかについては後日争いになる可能性があります。争いになってもいいから，とにかく話し合いの機会を持つためにMAEやMAC条項を入れるというのが発想の根底にありますので，曖昧な条項ではありますが，入れておいてもよいと思います。
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| 公開買付け制度に関する法改正（課徴金その他） |
平成20年12月12日に改正金商法が施行され，公開買付けに関して，以下のような変更が発生しています。
開示書類 | 責任の種類 | 要件 | 効果 | 条文 | 公開買付届出書（訂正届出書を含む） | 損害賠償責任 | �� 重要な事項について虚偽の記載があり， �� 記載すべき重要な事項若しくは誤解を生じさせないために必要な重要な事実の記載が欠けている。 | ・ 公開買付けに応じた株主に対する損害賠償責任（無過失責任）。 ・ 取締役について連帯責任あり（相当の注意の抗弁はある）。 | 27条の20第1項2号（18条1項），27条の20第3項 | 課徴金 | �� 重要な事項につき虚偽の記載があり，若しくは， �� 記載すべき重要な事項の記載が欠けている 公開買付届出書の提出 | （公開買付開始公告を行った日の前日の当該株券の最終価格）×（公開買付けにより買付け等を行った株券等の数）×25／100 | 172条の6第1項 | 罰則 | 重要な事項につき虚偽の記載のある公開買付届出書の提出 | ・ 違反行為者には，10年以下の懲役若しくは1000万円以下の罰金，又は併科 ・ 両罰規定により，法人にも7億円以下の罰金 | 197条1項3号，207条1項1号 |
このうち，実務上最もインパクトがあるのが課徴金だと考えます。公開買付届出書において，重要事項につき虚偽記載があれば，例えば1000億円のディールであれば250億円もの課徴金が課されてしまいます。
それから，損害賠償責任が無過失責任となっている点も要注意です。うっかりミスが許されないわけですから，これからは，法務部員も外部弁護士も，公開買付届出書の表面的なレビューだけやっていたのでは，後から言い訳ができない状況に追い込まれてしまいます。これまでは，弁護士としても，「知らない方が安全」（知っていたのに指摘を怠ると，そこで責任が発生するから）という傾向がないわけではなかったと思いますが，これからは，公開買付届出書に記載された事実関係について，しっかりと踏み込んでレビューを行い，例えば，MBOのプロセスなどについて重要な事実の記載があれば（第三者委員会の設置時期やアドバイザーの紹介ルートなど），ヒアリング等によって調査をした上で，真実に沿った記載を行うようアドバイスしていかなければならないと考えます。
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| 改正独禁法がM&A実務に与える影響（その２） |
現行法上，株式取得については，単体総資産額が20 億円を超える会社であって，かつ，当該会社並びに当該会社の国内の子会社（当該会社が議決権の50％超を保有する会社）及び国内の親会社（当該会社の議決権の50％超を保有する会社）の総資産合計額が100 億円を超える会社が，単体総資産額が10 億円を超える会社の議決権を，10％，25％又は50％を超えて取得した場合に報告義務があります。
ところが，最近は，持株会社の解禁等によってグループ経営が盛んになってきていることから，まず，届出義務の範囲について，直接の親会社と子会社だけではなく，「企業結合集団」を基準に判断しようということになりました。
続いて，企業結合審査実務においては，市場シェアの算出のために総資産ではなく売上高を用いていることから，モノサシとして「国内売上高」を届出基準にすることになりました。
その結果，株式取得会社の届出基準については，株式取得会社の属する企業結合集団の最終親会社及びそのすべての子会社の「国内売上高合計額」を用いた基準（金額としては，当事者の一方が200億円超，他方当事者が50億円超）へ変更されました。また，パーセンテージについては，改正後は，20％，50％のいずれかをまたいで増加する場合に事前届出が必要ということになりました（10％から20％に引き上げられたという理解）。
なお，「企業結合集団」の定義が問題となりますが，ここはまだ確定していません。公取委の規則が近々定めてくれる予定ですが，親会社・子会社の該当性判断の際に，議決権のみならず実質的支配関係の要素が入ってくる点がポイントです（改正法10条6項，7項）。形式的基準で判断できなくなる以上，実務上は，ディール検討に入ったら，早々に「企業結合集団」の範囲確定作業も開始しなければならないことになるでしょう。
更に問題となるのは，「国内売上高」の定義です。今までのように，日本国内の子会社及び営業所のPL上の売上高だけを合計していれば良いというわけにはいかなくなる可能性があります。なぜなら，改正法においては，「国内において供給された商品及び役務」に関する売上高を求めることが要求されているからです。詳細は，公取委が定める規則によって確定されますが，商品やサービスの供給場所を基準とされると，企業が普段作成している財務諸表とは別に，国内売上高を算出するための資料を作らなければならなくなります（海外にあるグループ企業から日本に輸入した商品の売上高も入ってくるため）。何とか実務で使いやすい基準になってくれればと願います。
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